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让与担保实现的司法认定与特征

2021-05-31

相信大多数人都无法理解转让担保的概念,实际上,它是针对担保行为中典型担保的一些缺陷而建立起来的制度。我们需要对这方面有一定的了解。

让与担保实现的司法认定

让与担保是一种非典型担保方式,与典型担保在法律构造和规则内容上存在一些区别,但它能弥补典型担保存在的一些缺陷,在担保债权受偿和融通资金方面具有独特的功能作用,能促进市场经济繁荣和发展;

让与担保又是一种非规则担保,在实践当中亦存在一些消极作用,须在规则设计上予以防范和规制。让与担保以担保物所有权的移转作为担保标的,对其法律构造和性质作何种理解,涉及当事人之间以及与第三人之间的权利义务关系问题。

趋向担保权构成说中的期待权理论,并将其作为设计和解释让与担保效力规则的理论基础。让与担保的实行方式既可变价受偿,亦可流质受偿;流质受偿虽有弊端,但可以从制度上予以规制和防范,没有禁止适用的必要。

让与担保的基本原理与规则内容,于传统民法理论中难以得到合理解释,故大陆法系国家均未采取立法方式,而是采取判例法形式确认其有效。我国应全面引进和建立让与担保制度,但其建立不宜采取立法方式,而应采用司法解释的形式。

让与担保特征

1、让与担保是一种非典型担保。

依民法典之规定与否,物权担保可分为典型担保与非典型担保。民法典上所规定的抵押权、质权和留置权为典型担保;而由社会交易中所新发展起来的、非民法典所规定的物权担保,为非典型担保。

让与担保是实践中由判例确认的一种担保方式,属于非典型担保。

与典型担保相比较,它们存在如下基本区别:

(1)法律构成不同

从法律构成来讲,让与担保系权利本身移转之构成,而典型担保系限制物权的设定之构成。

换言之,传统典型担保属于一种限制物权,不移转担保物的整体权利,特别是所有权;而让与担保是将担保物的整体权利让受给债权人,意味着担保人对担保物所有权的丧失(起码是观念上的)。

(2)公示与否不同

典型担保一般以公示为必要,而让与担保不以公示为必要,以双方当事人的约定即可。因此,典型担保具有排他性的物上之代位权,而让与担保是介于债权与物权之间的一种权利,若登记了,就具有物权效力,可以对抗第三人;若没有登记,就只具有债权效力。事实上,让与担保是用债权的外观包裹着物权的内容,而典型担保则是以债的形式设立的一种限制物权。

(3)实行方式不同

典型担保是一种变价权,严格禁止当事人在合同条款中约定直接流质担保物,即禁止有流质条款;而让与担保不受此种限制,既可采取变价方式,也可采取流质方式。

2、让与担保是一种约定担保

依担保物权发生的原因,可将其区分为法定担保和约定担保。法定担保是依法律规定而当然发生,如留置权、优先权和法定抵押权;约定担保是依当事人约定而发生,如一般抵押权和质权。

让与担保是一种约定担保,它的设立系基于当事人的约定。法定担保具有维护债权平等之作用,其从属性特别强烈;而约定担保具有融通资金之作用,其从属性有逐渐减弱之势,故法律对这两种担保的发生原因和所具作用在设计安排上有所不同,在具体处理方法亦有所不同。

3、让与担保是由判例法确立的一种担保方式

让与担保是判例法确认的产物,世界各国均无成文法规定。这是因为让与担保是一种变态担保、不规则担保,故传统民法对其此种具有信托性质的担保制度多未设明文,并曾质疑其适法性,后终肯定其存在的价值,经由判例学说发展为一种担保方式。

而其它物权担保方式都由成文法加以规定,有的规定于民法典中,有的则在特别法中加以规定。

影响让与担保合同效力的因素

1、主债权无效

让与担保以担保主债权的实现为目的,故应以主债权有效存在为前提。这与典型担保物权相同,具有从属性特点。若担保设定后,主债权归于无效或未发生,则让与担保也归于无效。

2、主体不合法

担保设定人的主体资格不合法,会导致担保合同无效。

3、标的物不合法

设定让与担保的标的物为法律所限制流通或禁止流通之物时,担保合同会归于无效。

4、登记与否

对于不动产和其他特殊财产,一般依法应办理注册登记手续,但登记与否对担保合同效力的影响存在不同立法例:一种为不影响担保合同的效力,但不产生对抗第三人的效力,即登记对抗主义;另一种是未经登记不产生效力,即登记要件主义。依我国《担保法》有关规定,我国采取的是后者。此种规定不尽合理,是否适用于让与担保,值得探讨。笔者认为,让与担保为非典型担保,应采取登记对抗主义。

5、其他因素

如对于国有资产设定让与担保,因其涉及所有权移转问题,无异于财产的买卖,故依我国有关法律的规定,在设定之前应报国资局批准,未经批准的,将影响合同效力。

担保合同无效,担保权人应依不当得利的规定,将担保标的物返还担保设定人。当担保合同无效可归责于设定人时,设定人应对担保权人的债权损失承担相应赔偿责任。

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